A BRIGADEIRO ASSESSORIA dá publicidade aos seus parceiros, quanto à promulgação da Lei 14.133/2021, de 01 de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações.
Esta Lei estabelece um novo regime jurídico das licitações e contratações da Administração Pública, unificando diversas regras em diplomas legais e infralegais que margeavam procedimentos licitatórios e contratos administrativos.
Com 194 artigos, o propósito do Projeto de Lei é também trazer mais modernidade e avanços em contraponto à legislação atual, que possui cerca de 30 anos.
Esta Nova Lei de Licitações revoga as atuais leis que contém regras sobre licitação (Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos, Lei 10.520/2002 – Lei do Pregão, Lei 12.462/2011 – Lei do RDC), unificando-as, portanto, em um único diploma legal.
Por isso, o impacto dessas mudanças atinge todo o poder público, seja ele Federal, Estadual ou Municipal (que tem por obrigação utilizar licitações para realização de obras e aquisição de produtos e serviços) e também as empresas de todos os portes que tenham a intenção de trabalhar junto ao setor público.
Essa revogação, porém, ocorrerá no prazo de 2 anos após a sua publicação. Isso significa que dentro do período de 2 anos, tanto as normas antigas quanto a Nova Lei continuarão produzindo efeitos jurídicos e, consequentemente, ambas poderão ser cobradas em provas de concurso público.
Idealiza-se, pela Lei, superar desafios da administração em objetos sem soluções prontas, também agilizar e reduzir custos de obras públicas, a arbitragem para solução de conflitos, as mudanças em crimes licitatórios.
Uma das inovações é que a normativa insere dispositivos no Código Penal para tipificar crimes em licitações, além de exigir seguro-garantia para grandes obras.
NOVA LEI DE LICITAÇÕES
PRINCIPAIS MUDANÇAS
1 – NOVOS PRINCÍPIOS, formalmente previstos no Art. 5º
. Planejamento
. Transparência
. Eficácia
. Segregação de funções
. Motivação
. Segurança jurídica
. Razoabilidade
. Competitividade
. Proporcionalidade
. Celeridade
. Economicidade
. Desenvolvimento nacional sustentável,
2 – OBJETIVOS, ou finalidades da licitação – Art. 11
| ATUALMENTE | NOVA LEI DE LICITAÇÕES |
| . Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; . Seleção da proposta mais vantajosa para a administração; . Promoção do desenvolvimento nacional sustentável. | Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso; Assegurar tratamento isonômico; Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável; Justa competição; Evitar contratações com sobrepreço, com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento. |
3 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO – Art. 28
| LEI DE LICITAÇÕES, PREGÃO E RDC | NOVA LEI DE LICITAÇÕES |
| . Concorrência . Pregão (Lei 10.520/2002) . Concurso . Leilão . Convite . Tomada de preços . RDC | . Concorrência . Pregão . Concurso . Leilão . Diálogo Competitivo |
A legislação traz uma nova modalidade, temos o diálogo competitivo, sendo extintos as modalidades convite, tomada de preço e RDC.
A modalidade “diálogo competitivo”, tem a intenção de abrir espaço junto a iniciativa privada para que as empresas possam apresentar soluções relacionadas à contratação de serviços ligados à inovação tecnológica.
Conforme art. 32 da Nova Lei de Licitações, o diálogo competitivo poderá ser utilizado nos casos de:
1) Inovação tecnológica ou técnica;
2) Impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de
soluções disponíveis no mercado; e
3) Impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela
Administração.
Essa nova modalidade também deve seguir os procedimentos previstos na lei, de forma que se permita a ampla competitividade e isonomia entre as empresas interessadas.
A modalidade “pregão”, será obrigatória para contratação de bens ou serviços comuns, com exceção dos de engenharia.
4 – PROCEDIMENTOS AUXILIARES DAS LICITAÇÕES E DAS CONTRATAÇÕES – Art. 78
- Credenciamento: situação em que não há competição, mas cadastramento de vários licitantes interessados;
- Registro cadastral: banco de dados para cadastrar possíveis fornecedores;
- Pré-qualificação: parecida com o registro cadastral, mas não serve apenas para fornecedores, podendo haver cadastramento de bens;
- Sistema de registro de preços: registro de preços de produtos quando não se sabe exatamente a quantidade que vai precisar contratar, garantindo o congelamento do valor ao longo de certo período de tempo. Ele será utilizado não somente na modalidade pregão, mas também na concorrência e em contratações diretas;
- Procedimento de manifestação de interesse: ocorre quando uma licitação é interessante para vários órgãos públicos, de forma que eles manifestam o interesse em fazer a licitação em conjunto.
Estes procedimentos deverão obedecer a critérios claros e objetivos definidos em regulamento, e o julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos na pré-qualificação e no procedimento de manifestação de interesse seguirá o mesmo procedimento das licitações.
5 – DA DEFINIÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO
Atualmente, a modalidade da licitação é definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. A partir de agora, o que define a modalidade de licitação é apenas a natureza do objeto.
Confira-se as características principais das modalidades, conforme a disposição da Nova Lei de Licitações:
| Concorrência Pode ser utilizada para a contratação de bens e serviços especiais (bens e serviços que não são comuns), obras e serviços comuns de engenharia e obras e serviços especiais de engenharia. Critérios de julgamento: todos se aplicam à concorrência, exceto maior lance, que é próprio do leilão. |
| Concurso Pode ser utilizado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Critério de julgamento: na lei atual não existe critério de julgamento para concurso, agora o concurso passa a ter como critério de julgamento a melhor técnica e melhor conteúdo artístico. Esses critérios já eram previstos na Lei do RDC e agora são previstos nessa modalidade. Além disso, no concurso continua sendo estabelecido prêmio ou remuneração ao vencedor. |
| Leilão Pode ser utilizado para a alienação de quaisquer bens móveis e imóveis, independentemente do valor. Na Lei atual há uma definição de quais são os bens móveis e imóveis sujeitos ao leilão, na Lei nova não há essa definição, podendo ser vendido por meio de leilão quaisquer bens móveis ou imóveis da Administração Pública. Além disso, não há mais o limite máximo de valor para a realização do leilão de bens móveis, que atualmente é o mesmo valor da tomada de preços – R$1.430.000,00. Critério de julgamento: maior lance, assim como na lei atual. |
| Pregão Passa a ser obrigatório no caso de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Critério de julgamento: menor preço e maior desconto. No pregão também pode ser utilizado o sistema de registro de preços, que ganhou um capítulo inteiro na Nova Lei para sua regulamentação. |
| Diálogo competitivo É a nova modalidade de licitação que será utilizada para situações complexas que exigem soluções inovadoras. Esse é um procedimento de contratação que funciona por meio de diálogos/debates entre licitantes, que serão previamente selecionados mediante critérios objetivos. Nesses debates, os licitantes vão desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades da Administração Pública. Ao final dos debates, os licitantes apresentarão uma proposta final de solução. A Nova Lei traz diversos detalhes sobre o funcionamento do diálogo competitivo. |
6 – FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO – Art. 17
A Nova Lei de Licitações prevê a realização do julgamento antes da habilitação.
Desta maneira, não há mais a obrigação de avaliar a habilitação dos que não irão firmar contrato.
Entretanto, caso haja justificativa será possível recorrer para realizar a habilitação antes da apresentação dos lances e julgamento. A inversão de fases deve ter ato motivado e com previsão expressa em edital.
Veja a nova ordem das fases:
I – preparatória;
II – divulgação do edital de licitação;
III – apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – julgamento;
V – habilitação;
VI – recursão;
VII – homologação.
7 – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Na Lei 8.666/93 prevê três hipóteses de inexigibilidade de licitação, que ocorrem quando não é possível a contratação por meio de licitação. Essas hipóteses são as seguintes:
- Contratação com exclusividade de fornecedor;
- Contratação de serviço técnico;
- Contratação de profissional do setor artístico.
Essas três hipóteses continuam existindo com algumas especificidades na Nova Lei.
Uma alteração importante é que a Lei 8.666/93 prevê que a contratação do serviço técnico especializado deve atender à 2 características, quais sejam:
- Natureza singular do serviço;
- Prestação por um profissional de notória especialização.
A Nova Lei deixa de mencionar a necessidade de o serviço ter natureza singular e passa a exigir que ele seja predominantemente intelectual. Portanto, os novos requisitos para o serviço técnico são:
- Natureza predominantemente intelectual;
- Prestação por um profissional de notória especialização.
A Nova Lei prevê ainda duas novas hipóteses para a contratação direta por inexigibilidade, quais sejam:
- Credenciamento: é utilizado quando a Administração quer dispor do máximo possível de profissionais credenciados, deixando a cargo do usuário do serviço a escolha. A administração lança um edital com os requisitos a serem cumprido e as informações a respeito do credenciamento, e quem se interessar é contratado diretamente, já que não existe competição.
- Aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: é o caso de haver a necessidade de locação ou compra de um imóvel específico, destinado a atender determinada finalidade pública. Essa hipótese é classificada atualmente como licitação dispensável, mas há uma atecnicidade nessa classificação, uma vez que, mesmo que a Admiração quisesse, não haveria como realizar licitação nesses casos, já que as características específicas e a localização do imóvel condicionam a escolha. Como não há a possibilidade de se realizar a licitação, essa classificação foi alterada pela Nova Lei, que a coloca como hipótese de inexigibilidade.
8 – PRAZOS DE DIVULGAÇÃO
Os prazos para a divulgação dos editais também foram alterados com a Nova Lei.
A primeira novidade em relação aos prazos é que agora todos são contados em dias úteis.
Os prazos vão variar de acordo com a natureza do objeto e conforme o critério de julgamento. Funcionará da seguinte forma:
a) Licitação para aquisição de bens:
- Menor preço ou maior desconto: 8 (oito) dias úteis;
- Maior retorno econômico ou leilão: 15 (quinze) dias úteis
- Técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico: 35 dias úteis
b) Licitação para a realização de serviços e obras:
a) Serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia:
Menor preço ou de maior desconto: 10 (dez) dias úteis;
b) Serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia:
Menor preço ou de maior desconto: 25 (vinte e cinco) dias úteis;
c) Contratação integrada: 60 (sessenta) dias úteis;
d) Contratação semi-integrada: 35 (trinta e cinco) dias úteis.
9 – REGIMES DE EXECUÇÃO
É a forma de realização do serviço e de pagamento. Esses regimes de execução são chamados de empreitadas.
A Nova Lei de Licitação prevê alguns regimes que já estavam previstos na Lei do RDC e na Lei do Pregão, trazendo também uma novidade.
Os regimes da Nova Lei são os que seguem:
- Empreitada por preço unitário;
- Empreitada por preço global;
- Empreitada integral;
- Contratação por tarefa;
- Contratação integrada;
- Contratação semi-integrada;
- Fornecimento e prestação de serviço associado (novidade).
10 – PUBLICIDADE E SIGILO
Pela Lei de Licitações, entende-se que o orçamento é um dos anexos que deve ser divulgado pela Administração. Na Lei do Pregão há uma divergência sobre essa necessidade ou não de divulgação do orçamento.
A Nova Lei de Licitação vem para normatizar objetivamente essa questão. A regra continua sendo da publicidade, mas há uma exceção, quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
A Nova Lei traz também as situações em que a publicidade é diferida, ou seja, a publicidade só ocorrerá após um certo marco.
As situações são as que seguem:
- Quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura: o conteúdo das propostas só é divulgado após a abertura da sessão, para manter o caráter competitivo da licitação. A Lei 8.666/93 chama essa situação de sigilo das propostas;
- Quanto ao orçamento da Administração, desde que justificado: o sigilo do orçamento é exceção, só pode ocorrer quando houver uma justificativa. O sigilo do orçamento não é permanente, ele deve ser divulgado na abertura da sessão.
11 – OUTROS PONTOS IMPORTANTES
Destaca-se, como importante ponto de atenção:
. novos valores para dispensa do processo licitatório desobrigando licitações (incisos I e II do art. 75) à saber :
þ obras ou serviços de engenharia abaixo de R$ 100 mil e
þ outros serviços e compras abaixo de R$ 50 mil .
. Emergência: na lei atual, nos casos de emergência e calamidade pública, pode haver uma contratação direta com prazo máximo de 180 dias de duração do contrato. Agora esse prazo máximo passa a ser de um ano.
. criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, em forma de site, que funcionará como um banco de dados sobre compradores e fornecedores, dando mais transparência aos processos. No portal serão divulgadas licitações da União, Distrito Federal, Estados e Municípios.
. Possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem, com aplicação em casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações. (Art. 151 e seguintes)
. Governança como Parte das Licitações
Nesta nova lei, encontramos a criação da pessoa do “AGENTE DE CONTRATAÇÃO”, e a determinação de criação de posto de agentes públicos focados em gestão de licitações e contratos públicos.
O conhecido pregoeiro permanece como responsável das licitações que ocorrem pela modalidade do pregão.
Na Lei de Licitações temos a formação de uma comissão de licitação para a realização do procedimento licitatório. A partir de agora, em regra, não há mais a formação dessa comissão. Com a extinção da comissão de licitação, o agente de licitação terá uma equipe de apoio, que exercerá o seu assessoramento, não tendo, entretendo, poder decisório.
Quanto à comissão de licitação, quando se tratar da contratação de bens e serviços especiais, é possível (mas não obrigatório) o estabelecimento de uma comissão de no mínimo três membros, e no diálogo competitivo será obrigatória a formação de comissão de licitação com pelo menos três membros
. previsão da responsabilidade dos dirigentes do órgão licitador implementar e gerenciar a governança nas licitações e contratos públicos. Desenvolver processos e mecanismos que visam avaliar, direcionar e fiscalizar os processos licitatórios e seus resultados são, agora, atividades atribuídas aos dirigentes.
. Procedimento eletrônico
Com a nova lei, passa a ser regra a utilização da forma eletrônica de contratação para todos os procedimentos.
Conforme o § 2º do art. 17 da Nova Lei de Licitações, todas as modalidades de licitação e todos os procedimentos devem ser realizados eletronicamente.
Para que seja realizada a forma presencial, que é exceção, o órgão precisará expor o motivo no processo administrativo, mas fica obrigado a gravar a sessão em áudio e vídeo.
O objetivo da lei é incentivar a utilização da virtualização dos certames, dando ainda mais competitividade, segurança e isonomia para as licitações.
Neste mesmo sentido, a Nova Lei de Licitações cria o PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas, que servirá como um portal obrigatório.
Todos os órgãos terão obrigação de divulgar suas licitações, sejam eles federais, estaduais ou municipais.
. Sigilo do valor de referência
O sigilo do valor de referência tem sido aplicado nas leis mais atuais, incluindo o Novo Decreto do Pregão Eletrônico, Decreto 10.024/19 e, também, a Lei das Estatais, Lei 13.303/16.
Segundo o art. 24 da Nova Lei, o órgão pode optar por manter o valor de referência aos licitantes, mediante justificativa de interesse público, bastando ser registrado no processo administrativo.
O sigilo do valor de referência não pode ser aplicado nas licitações do tipo maior desconto, afinal, as empresas precisam do valor referencial para poder ofertar seus descontos.
. Critérios de julgamento das propostas
Para iniciar, a Nova Lei de Licitações deixa de usar a expressão “tipos de licitação”, e passa a adotar os critérios de julgamento das propostas como termo principal.
Conforme prevê o art. 33 da Nova Lei de Licitações, as propostas podem ser julgadas por algum dos seguintes critérios:
1) Menor preço;
2) Maior desconto;
3) Melhor técnica ou conteúdo artístico;
4) Técnica e preço;
5) Maior lance, no caso de leilão;
6) Maior retorno econômico.
* Maior desconto: esse critério não está previsto na Lei 8.666/93, mas já era prevista na Lei do Pregão;
** Melhor técnica ou conteúdo artístico: esse critério é utilizado, via de regra, para o concurso, que na lei atual não possui critério de julgamento. Esse critério também poderá ser utilizado na concorrência, em casos específicos;
*** Maior retorno econômico: são os chamados contratos de eficiência, nos quais se contrata o serviço que vai gerar a maior economia para a Administração e o pagamento se dá de acordo com um percentual economizado. A remuneração é variável de acordo com a eficiência do contrato.
. Mudanças na habilitação
Na etapa de habilitação, agora, a lei deixa clara a aceitação do balanço de abertura para qualificação econômico-financeira.
Ainda quanto à qualificação econômico-financeira, as empresas deverão apresentar balanço patrimonial dos últimos dois exercícios financeiros. Caso a empresa ainda não tenha dois exercícios completos, poderá apresentar apenas o último balanço.
Já na qualificação técnica, passa a ser admitida a possibilidade de comprovação por meios alternativos, a serem definidos no edital, quando não se tratar de serviços de engenharia (art. 66, § 3º).
Finalmente, importante destacar, com grande ênfase, que contaremos com um período de transição de 02 (dois) anos, possibilitando, assim, que haja uma adaptação e entendimento maior sobre o novo dispositivo legal. Logo, com isso, a Lei 8666/93, ainda estará vigorando neste prazo e não há penalidade, caso a nova Lei de Licitações não seja adotada de imediato.
Essas são as primeiras disposições que esta Assessoria entende importantíssimas e relevantes transmitir aos parceiros e colaboradores.
Nos próximos dias, serão apresentados novas dimensões de análises.
Acesse a íntegra da Lei 14.133/2021.